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VwGH: Auswahl der Teilnehmer im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung

Eine Gemeinde lud fünf Bieter:innen zur Angebotslegung in einem nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ein. Ein nicht eingeladener Unternehmer fühlte sich übergangen und stellte die Bieter:innenauswahl in Frage. Der VwGH gibt Anhaltspunkte, wie bei Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Auswahl erfolgen sollte.
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Rechtlicher Kontext

Öffentliche Auftraggeber:innen müssen bei Durchführung eines nicht offenen Verfahrens ohne vorherige Bekanntmachung die Vorgaben des § 122 BVergG 2018 (im Sektorenbereich § 289 BVergG 2018) einhalten: Sie dürfen Angebote nur von geeigneten Unternehmer:innen einholen und müssen diese Unternehmer:innen in nicht diskriminierender Weise auswählen. Die Unternehmer:innen sind ferner so häufig wie möglich zu wechseln und nach Möglichkeit kleine und mittlere Unternehmer:innen am Vergabeverfahren zu beteiligen.

Instanz

Die öffentliche Auftraggeberin (eine Gemeinde) führte zur Vergabe eines Bauauftrags im Unterschwellenbereich ein nicht offenes Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung durch. Sie forderte fünf geeignete Unternehmer:innen zur Angebotsabgabe auf. Ein Unternehmer (Baumeisterbetrieb), den die Auftraggeberin nicht zur Angebotslegung aufgefordert hatte, erlangte durch eine Einladung zu einer Gemeinderatssitzung Kenntnis von der geplanten Vergabe. Er fühlte sich übergangen und focht die Aufforderung zur Angebotsabgabe an.

Das LVwG beurteilte die Wahl des nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung als rechtskonform, weil der Auftragswert des Bauauftrags im Unterschwellenbereich lag. Eine diskriminierende Auswahl konnte das Gericht nicht erkennen. Die Auftraggeberin müsse nämlich nicht sämtliche ihr bekannten Unternehmer:innen zur Angebotsabgabe auffordern, sondern es stehe ihr vielmehr frei, unter den ihr bekannten Unternehmer:innen eine Auswahl zu treffen. Um von einer Diskriminierung bei der Auswahl der aufzufordernden Unternehmer:innen sprechen zu können, müssten weitere Umstände hinzutreten, die objektiv auf eine Diskriminierung schließen lassen. Derartige Anhaltspunkte hatte der Antragsteller allerdings nicht dargelegt.

Sachverhalt

Der VwGH wies die außerordentliche Revision des Nachprüfungswerbers zurück, weil keine konkreten Anhaltspunkte für eine diskriminierende Auswahl vorlagen. Er hatte insbesondere nichts dazu vorgebracht, dass die Auftraggeberin die aufzufordernden Unternehmer:innen nicht regelmäßig gewechselt hätte und den gegenständlich aufgeforderten Unternehmer:innen die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehle.

Die Entscheidung gibt einen spannenden Hinweis: Der Antragsteller bemängelte nämlich auch die Festlegungen der Ausschreibung. So wären beispielsweise die Angebotsfrist falsch bemessen und die Zuschlagskriterien rechtswidrig.  Der VwGH ließ dieses Vorbringen nicht zu: „Erweist sich nämlich die Nichtaufforderung des Revisionswerbers [Nachprüfungswerbers] zur Angebotsabgabe als nicht rechtswidrig, ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dieser durch die behauptete mangelhafte Ausschreibung in seinen Rechten verletzt sein kann“.

Ergebnis/Fazit

Auftraggeber:innen müssen bei der Auswahl der Bieter:innen im nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung folgende Vorgaben einhalten:

  1. Es dürfen nur geeignete Unternehmer:innen eingeladen werden. Auftraggeber:innen müssen somit vor der Einladung zur Angebotslegung auf die Unternehmer:innen zugehen und deren Befugnis, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit prüfen.
  2. Die Auswahl der Unternehmer:innen darf nicht in diskriminierender Weise erfolgen. Solange allerdings eine ausreichende Anzahl an geeigneten Unternehmer:innen am Markt existiert, wird es für nicht berücksichtigte Unternehmer:innen schwer nachzuweisen sein, warum sie diskriminiert wurden. Anhaltspunkte dafür könnten sein, dass der:die Auftraggeber:in die aufzufordernden Unternehmer:innen nicht so häufig wie möglich wechselt (Rotationsprinzip) oder dass keine KMU eingeladen werden, obwohl solche ebenfalls für das Vergabeverfahren in Frage kämen.
  3. Die Anzahl der einzuladenden Unternehmer:innen darf grundsätzlich nicht unter drei liegen. Ausnahmen gibt es insbesondere für das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung.

Wurde die Auswahl ordnungsgemäß durchgeführt, kann ein:e nicht eingeladene Unternehmer:in allfällige Rechtswidrigkeiten in der Ausschreibung nicht anfechten.

Praxistipp

Dokumentieren Sie beim nicht offenen Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung und beim Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung das Vorliegen der Voraussetzungen für die Wahl des Verfahrens ebenso wie das Vorliegen der oben genannten Voraussetzungen (also insbesondere die Eignungsprüfung, die Gründe für die Auswahl der Unternehmer:innen und gegebenenfalls die Gründe für eine geringere Anzahl von Teilnehmer:innen als drei).

Karlheinz Moick / Monika Slunsky

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