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OGH: Haftung des präsumtiven Zuschlagsempfängers bei Vereitelung der Zuschlagserteilung

Es sah alles sehr gut aus. Die Auftraggeberin ermittelte ihren Bestbieter; die Zuschlagsentscheidung blieb unangefochten. Doch dann konnte der präsumtive Zuschlagsempfänger die vorgesehene Bankgarantie nicht vorlegen. Die Auftraggeberin musste einem nachgereihten (teureren) Unternehmer den Zuschlag erteilen und begehrte Schadenersatz vom ursprünglichen Bestbieter. Mit Erfolg?
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Rechtlicher Kontext

Kommt ein Vertrag wegen schuldhafter Verletzung vorvertraglicher Schutz- und Sorgfaltspflichten (culpa in contrahendo) nicht zustande, ist für den Schadenersatzanspruch zwischen dem Vertrauens- und Erfüllungsschaden zu differenzieren: Grundsätzlich ist nur der Vertrauensschaden zu ersetzen. Der/Die Geschädigte ist so zu stellen, wie er/sie stünde, wenn er/sie auf das Zustandekommen des Vertragsverhältnisses von vornherein nicht vertraut hätte (zB Aufwendungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren). Der Nichterfüllungsschaden wird hingegen nur dann ersetzt, wenn der Vertrag ohne die Pflichtverletzung zustande gekommen wäre. Dieser errechnet sich aus der Differenz der tatsächlichen (Vertrag ist nicht ordnungsgemäß erfüllt) und der fiktiven Situation (Vertrag wäre ordnungsgemäß erfüllt worden).

Instanz

Die Auftraggeberin schrieb einen Rahmenvertrag über Wartungs- und Reparaturarbeiten an Garagentoren sowie Schranken- und Parkanlagen nach dem Billigstbieterprinzip aus. Es war eine vierjährige Vertragslaufzeit vorgesehen. Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen musste der präsumtive Zuschlagsempfänger eine Bankgarantie gemäß dem Mustertext der Ausschreibungsunterlagen vorlegen.

In der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung forderte die Auftraggeberin den präsumtiven Zuschlagsempfänger zur Vorlage dieser Garantie auf. Der Bieter ersuchte bei mehreren Institutionen um die Ausstellung einer entsprechenden Garantie. Er scheiterte letztendlich, weil er die von den Banken verlangte Sicherstellungsleistung nicht beibringen konnte. Die Auftraggeberin erteilte daraufhin dem nächstbilligsten Bieter den Zuschlag.

Die Auftraggeberin klagte den Bieter in weiterer Folge einerseits auf Ersatz aller bis zum Ablauf des Rahmenvertrags zu erwartenden Mehrkosten wegen der Zuschlagserteilung an den Nächstbilligsten (Nichterfüllungsschaden). Andererseits begehrte sie den durch die Zurücknahme der alten und Versendung der neuen Zuschlagsentscheidung verursachten Mehraufwand (Vertrauensschaden).

Sachverhalt

Der OGH qualifizierte die festgelegte Garantie als Eignungs- oder Zuschlagskriterium. Die Auftraggeberin hätte deshalb – so der OGH – das Angebot bereits im Vergabeverfahren ausscheiden müssen. Der durch die Beauftragung des nächstbilligsten Bieters verursachte Nachteil der Auftraggeberin wäre somit auch dann entstanden, wenn die Auftraggeberin das Angebot des Bieters im Rahmen der Angebotsprüfung ausgeschieden bzw der Bieter kein Angebot gelegt hätte (rechtmäßiges Alternativverhalten). Aus diesem Grund verneinte der OGH den Ersatz des Nichterfüllungsschadens.

Der Ersatz des Vertrauensschadens sei allerdings berechtigt. Auch einen Bieter treffen in einem Vergabeverfahren Schutz- und Sorgfaltspflichten, bei deren Verletzung öffentliche Auftraggeberinnen Ersatzansprüche geltend machen können. Der durch die Nichtbeibringung der Garantie entstandene Verwaltungsmehraufwand (Zurücknahme der alten und Versendung der neuen Zuschlagsentscheidung) war daher zu ersetzen.

Ergebnis/Fazit

Die Regeln über vorvertragliche Schutz- und Sorgfaltspflichten und den Ersatz des Vertrauens- und/oder Erfüllungsinteresses in Vergabeverfahren gelten sowohl für Schadenersatzansprüche der Bieter gegen öffentliche Auftraggeber:innen als auch vice versa. Beachte allerdings: Schadenersatzansprüche von Auftraggeber:innen gegen Bieter:innen benötigen kein Feststellungserkenntnis. Das für Ansprüche von Bieter:innen gegenüber öffentlichen Auftraggeber:innen erforderliche rechtskräftige Feststellungserkenntnis des Verwaltungsgerichts als Zulässigkeitsvoraussetzung für eine Schadenersatzklage gilt nur in eine Richtung.

In erster Linie ist das Vertrauensinteresse zu ersetzen, also der durch das enttäuschte Vertrauen auf das Zustandekommen eines Vertrags entstandene Nachteil (zB Aufwendungen für Angebotsprüfung oder Angebotserstellung).

Der Erfüllungsschaden ist hingegen nur dann zu ersetzen, wenn dem/der Bieter:in zwingend der Zuschlag erteilt hätte werden müssen. Diesfalls ist der/die Auftraggeber:in oder der/die betroffene Bieter:in so zu stellen, wie er/sie bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung gestanden wäre (zB Ersatz von Mehrkosten für die Beauftragung des/der nächstbilligsten Bieter:in). Ein Anspruch auf den Nichterfüllungsschaden ist allerdings ausgeschlossen, wenn das Angebot des/der Bieter:in – aus welchem Grund auch immer – auszuscheiden gewesen wäre.

Gabriel Kielbasa

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