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EuGH zur Festlegung, wonach der BIEGE-Leiter bestimmte Leistungen selbst erbringen muss

Können Auftraggeber:innen Bietergemeinschaften vorschreiben, wie sie die zu erbringenden Leistungen untereinander aufzuteilen haben? Das italienische Vergaberecht erlaubt dies explizit, was den EuGH auf den Plan rief. Zu den Auswirkungen seines Urteils auf das österreichische BVergG.
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Rechtlicher Kontext

Für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren schließen sich interessierte Unternehmer in der Praxis häufig zu Bietergemeinschaften zusammen, um die Erfüllung der Eignungskriterien und die Leistungserbringung sicherstellen zu können und/oder um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Das österreichische BVergG erlaubt öffentlichen Auftraggeber:innen, Bietergemeinschaften aus sachlichen Gründen einzuschränken oder überhaupt für unzulässig zu erklären (§ 21 Abs 2 BVergG 2018). Inhaltliche Vorgaben zu Bietergemeinschaften, wonach etwa der BIEGE-Leiter bestimmte Aufgaben selbst erfüllen muss, kennt das österreichische BVergG hingegen nicht. Lediglich für den Fall der Hinzuziehung von Subunternehmer:innen gibt es eine Bestimmung, nach der öffentliche Auftraggeber:innen die Ausführung bestimmter kritischer Aufgaben von einem Mitglied der Bietergemeinschaft selbst fordern können (§ 98 Abs 4 Z 1 bzw § 268 Abs 4 Z 1 BVergG 2018). Umso interessanter ist, dass sich der EuGH erst kürzlich mit dieser Frage beschäftigt hat.

Sachverhalt

Die Region Sizilien führte mit mehreren Gemeinden ein Verfahren zur Vergabe von Leistungen des Aufkehrens, der Sammlung und des Abtransports von Siedlungsabfällen sowie weiterer Dienstleistungen der öffentlichen Hygiene durch. Ein unterlegener Bieter erhob Klage gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin mit der Begründung, das bevollmächtigte Mitglied der für den Zuschlag vorgesehenen Bietergemeinschaft erfülle nicht selbst mehrheitlich die Zulassungsvoraussetzungen und erbringe auch nicht selbst mehrheitlich die Leistungen im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern der Bietergemeinschaft. Dies widerspräche aber dem italienischen Vergaberecht.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH erklärte die fragliche italienische Norm für unzulässig: Öffentliche Auftraggeber:innen können zwar die Erfüllung bestimmter kritischer/wesentlicher Aufgaben von einem Mitglied einer Bietergemeinschaft verlangen. Diese Einschränkungsmöglichkeit ist aber nur nach einem qualitativen und nicht nach einem quantitativen Ansatz zulässig. Nicht zulüssig war deshalb die Festlegung, wonach das bevollmächtigte Mitglied einer Bietergemeinschaft selbst „mehrheitlich“ die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen und die ausgeschriebenen Leistungen im Verhältnis zu den anderen Mitgliedern der Bietergemeinschaft selbst mehrheitlich erbringen musste.

Ergebnis/Fazit

Für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren können Bieter und Bietergemeinschaften sowohl für die Erfüllung der Eignungskriterien als auch für die Leistungserbringung die Kapazitäten anderer Unternehmer in Anspruch nehmen. Auch wenn dies im BVergG nur für Subunternehmer:innen festgelegt ist (§ 98 Abs 4 BVergG), können öffentliche Auftraggeber:innen auch von Bietergemeinschaften fordern, dass gewisse Leistungsteile (kritische/wesentliche Aufgaben) von einem bestimmten Mitglied der Bietergemeinschaft (dem Vertreter der BIEGE) selbst erbracht werden müssen. Diese Beschränkungen sind nach qualitativen Aspekten zu treffen; pauschale Beschränkungen (beispielsweise auf einen bestimmten Prozentsatz der Gesamtleistung) sind unzulässig.

Karlheinz Moick/Naomi Grill

 

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