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EuGH: Unmöglichkeit der späteren Leistungserbringung darf im Vergabeverfahren nicht geprüft werden

Nicht selten ist bei Anforderungen in Ausschreibungen auf den ersten Blick nicht klar, ob die Auftraggeberin Eignungskriterien oder Auftragsbedingungen festgelegt hat. Im konkreten Fall ging es um die Erfüllung von Abgasnormen der einzusetzenden Fahrzeuge. Wie wichtig die Einordnung ist, zeigt sich bei der Angebotsprüfung. Gerade wenn Zweifel an der Erfüllung der Anforderung bestehen.
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Rechtlicher Kontext

Öffentliche Auftraggeber:innen dürfen zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit ausschließlich die im Anhang XI des BVergG angeführten Nachweise verlangen (§ 80 ff BVergG). Dazu zählen ua Angaben zu den bei der Leistungsausführung anzuwendenden Umweltmanagementmaßnahmen und eine Erklärung über die technische Ausrüstung. Auch die bei der Leistungserbringung einzuhaltenden (und in den Ausschreibungsunterlagen festzulegenden Ausführungsbedingungen) können einen technischen Inhalt aufweisen (§ 110 Abs 1 Z 13 BVergG).

Instanz

Eine litauische Auftraggeberin leitete ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Auftrags im Bereich der Sammlung von Siedlungsabfällen und deren Beförderung zu Entsorgungsanlagen ein. Nach den Ausschreibungsunterlagen mussten die zum Transport der Abfälle einzusetzenden Fahrzeuge die Abgasnorm EURO-5 erfüllen und über ein eingebautes GPS-System verfügen.

Ecoservice als eine der Bieterinnen erhob gegen die Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin Beschwerde mit der Begründung, dem Siegerkonsortium fehle die technische Leistungsfähigkeit. Streitpunkt war die Einordnung der technischen Festlegungen hinsichtlich der Fahrzeuge als Eignungskriterium und/oder als Bedingung für die spätere Auftragsausführung. Diese Qualifikation war laut Gericht maßgeblich für den Umfang der Prüfkompetenz der Auftraggeberin. Der Oberste Gerichtshof Litauens legte die Frage dem EuGH vor.

Entscheidungsinhalt

Die Auftraggeberin darf – so der EuGH – eine allfällige Unmöglichkeit der späteren Leistungserbringung im Vergabeverfahren – und damit auch bei der Zuschlagserteilung – nicht berücksichtigen. Die allfällig zu erwartende Nichterfüllung vertraglicher Anforderungen bei der Leistungserbringung hat außerdem keinerlei Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der durchgeführten Vergabe.

Laut EuGH kann die Auftraggeberin allerdings technische Kriterien zugleich als Eignungskriterium als auch als Bedingung für die Auftragsausführung festlegen; die konkrete Einordnung ist ausschließlich von der Gestaltung der der Ausschreibungsunterlagen abhängig. Die Einordung der gegenständlichen Festlegung überließ der EuGH den nationalen Gerichten.

Praxistipp

Die Situation ist vielen bekannt: Bereits im Vergabeverfahren wird der Auftraggeberin bewusst, dass ein Bieter die Auftragsbedingungen keinesfalls erfüllen können wird. Dessen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren ist allerdings nicht möglich, so lange der Bieter die Eignungskriterien erfüllt und sein Angebot nicht den Ausschreibungsunterlagen widerspricht. Müsste der Zuschlag einem solchen Unternehmen erteilt werden, bliebe der um die Leistungserfüllung besorgten Auftraggeberin als ultima ratio nur noch der Widerruf des Vergabeverfahrens.

Durch die gleichzeitige Festlegung technischer Merkmale als zulässiges Eignungskriterium einerseits und Auftragsbedingung andererseits kann dem Dilemma vorgebeugt werden. Auftraggeber:innen sollten für sie besonders wichtige technische Anforderungen an die ausgeschriebene Leistung daher – auch – als Eignungskriterien und nicht bloß als vertragliche Ausführungspflicht formulieren.

Karlheinz Moick / Gabriel Kielbasa

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