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EuGH: Nachträgliches Wegfallen der Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe

Müssen die Voraussetzungen für die Inhouse-Vergabe während der gesamten Vertragsdauer gegeben sein? Oder wirkt sich ein nachträglicher Wegfall einzelner Kriterien auf die Vergabekonformität des betroffenen Auftrags aus? Der EuGH beschäftigte sich vor Kurzem mit dieser spannenden Frage und präzisierte die Anforderungen an die Inhouse-Vergabe.
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Rechtlicher Kontext

Inhouse-Vergaben unterliegen nicht dem BVergG 2018. Eine solche liegt gemäß § 10 Abs 1 Z 1 BVergG 2018 vor, wenn (i) der öffentliche Auftraggeber über den Auftragnehmer eine ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt, (ii) mehr als 80 % der Tätigkeiten des kontrollierten Auftragnehmers der Ausführung der Aufgaben, mit denen er vom Auftraggeber betraut wurde, dienen und (iii) keine über eine nicht beherrschende private Kapitalbeteiligung vorliegt.

Instanz

Die italienische Gemeinde „Comune di Lerici“ übertrug im Jahr 2005 Leistungen der kommunalen Abfallbewirtschaftung an die Aktiengesellschaft „ACAM“, an der ausschließlich sie und andere Gemeinden beteiligt waren. Diese wiederum beauftragte die in ihrem Alleineigentum stehende „ACAM Ambiente“ mit der Erbringung dieser Leistungen. Der EuGH ging diesbezüglich von einer zulässigen Inhouse-Konstellation aus.

Die ACAM gelangte im Jahr 2013 in wirtschaftliche Turbulenzen und sollte mit einer anderen Gesellschaft mit öffentlicher Beteiligung verschmolzen werden. Diesbezüglich führte die ACAM eine öffentliche Ausschreibung durch, aus dem die „IREN“ als Bestbieterin hervorging. Die Gemeinden übertrugen ihre Anteile an der ACAM an die IREN und sollten im Gegenzug im Rahmen einer Kapitalerhöhung Anteile an der IREN erhalten. Aufgrund diverser Unstimmigkeiten zwischen den Gemeinden kam es allerdings nicht zur Kapitalerhöhung.

Die IREN setzte die Erbringung der Abfallbewirtschaftungsleistungen über die – nunmehr – in ihrem Alleineigentum stehende ACAM Ambiente fort, was einige Jahre später zu einer vergabegerichtlichen Auseinandersetzung führte. Letztendlich musste der EuGH die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung des Inhouse vergebenen Auftrags prüfen.

Sachverhalt

Der EuGH prüfte das Vorliegen der Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe in der aktuellen gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Weil weder die Comune di Lerici, noch die übrigen Gemeinden mehr an der Auftragnehmerin IREN beteiligt waren und sie keine wie auch immer geartete Kontrolle über diesen Rechtsträger ausüben konnten, verneinte der Gerichtshof einen Inhouse-Tatbestand. Er betonte dabei, dass aufgrund der Satzung der IREN außerdem die Möglichkeit einer hohen privaten Beteiligung bestand. Die ins Treffen geführte öffentliche Ausschreibung des Umstrukturierungsprozesses der ACAM konnte laut EuGH nichts am Fehlen der Inhouse-Voraussetzungen ändern. Das ursprünglich Inhouse vergebene Vertragsverhältnis durfte daher, so der EuGH, nicht weiter aufrechterhalten werden.

Ergebnis/Fazit

Die Voraussetzungen der Zulässigkeit einer Inhouse-Vergabe müssen sowohl zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe als auch während der gesamten Vertragsdauer gegeben sein. Aus diesem Grund sollten öffentliche Auftraggeber:innen bei nachträglicher Abänderung dieser Kriterien die Zulässigkeit der Inhouse-Vergabe (erneut) prüfen.

Dieses Problem betrifft in erster Linie Dauerschuldverhältnisse, wie etwa langjährige Dienstleistungsverträge. Offen bleibt aber, ob die Rsp des EuGH auch auf Zielschuldverhältnisse umgelegt werden kann, deren Erfüllung sich uU über einen langen Zeitraum erstreckt (zB bei Bauverträgen).

Hinweis: Vgl zum Thema nachträgliche Vertragsänderungen bei Inhouse-Vergaben im Detail auch Feuchtmüller, Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und Vergaberecht (2013).

Gabriel Kielbasa

 

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