Update Vergabe 17.01.2023

EuGH: Müssen Eignungsnachweise und Konzepte der Zuschlagsempfängerin den unterlegenen Bieter:innen zugänglich gemacht werden?

Diese und viele andere Fragen im Spannungsverhältnis Vertraulichkeitsschutz und Transparenz beschäftigten vor Kurzem den EuGH. Erwartet öffentliche Auftraggeber:innen nun ein Paradigmenwechsel?
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Rechtlicher Kontext

Gemäß § 27 BVergG (und Art 21 der Vergabe-RL) haben der/die öffentliche Auftraggeber:in und die Teilnehmer:innen eines Vergabeverfahrens den vertraulichen Charakter der in einem Vergabeverfahren ausgetauschten Informationen zu wahren. Der/die öffentliche Auftraggeber:in darf keine ihm/ihr von den Teilnehmer:innen übermittelten und von diesen als vertraulich bezeichneten Informationen preisgeben (insbesondere technische Geheimnisse und Betriebsgeheimnisse). Laut EuGH dürfen öffentliche Auftraggeber:innen keine das Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben, deren Inhalt zur Verfälschung des Wettbewerbs im laufenden oder in einem späteren Vergabeverfahren verwenden werden könnte (EuGH 14.02.2009, C-450/06). Der Schutz der Vertraulichkeit von Informationen in einem Vergabeverfahren ist von der Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen in einem Nachprüfungsverfahren zu trennen. Für Letztere gilt § 337 BVergG (siehe dazu unseren Beitrag zur Geheimhaltung im Nachprüfungsverfahren).

Sachverhalt

Eine polnische Auftraggeberin führte ein Vergabeverfahren nach dem Bestangebotsprinzip im Oberschwellenbereich durch, mit dem Projekte für die (Umwelt-)Bewirtschaftung bestimmter Einzugsgebiete entwickelt werden sollten. Als qualitative Zuschlagskriterien legte sie unter anderem die Erstellung eines Konzepts und die Beschreibung der Auftragsausführung fest.

Die Auftraggeberin teilte den Bieter:innen nach Angebotsbewertung mit, den Zuschlag dem Unternehmen CDM Smith erteilen zu wollen. Gegen diese Entscheidung brachte die Bieterin Antea einen Nachprüfungsantrag ein, in dem sie insbesondere damit argumentierte, dass ihr mangels Kenntnis der Referenzen, des Schlüsselpersonals und der Subunternehmer:innen sowie des Konzepts und der Auftragsausführungsbeschreibung der CDM Smith eine hinreichende Überprüfung der Zuschlagsentscheidung verwehrt gewesen wäre.

Hinweis: Das polnische Vergaberecht sah eine umfassende Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber:innen zur Veröffentlichung der ihnen von den Bieter:innen in einem Vergabeverfahren mitgeteilten Informationen, unter anderem die (Nicht-)Erfüllung der Eignungsanforderungen und diverser Angebotsinhalte, vor.

Entscheidungsinhalt

Der EuGH führte zunächst die allgemeinen Grundsätze iZm dem Schutz von Geschäfts- sowie Betriebsgeheimnissen und der Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes unter Bezugnahme auf seine ständige Rsp aus.

Anschließend nahm er konkret Bezug zu den einzelnen, von Antea monierten Informationen im Angebot von CDM Smith und zur Frage, ob diese Informationen von dem/der öffentlichen Auftraggeber:in den unterlegenen Bieter:innen mitzuteilen sind:

Referenzen: Die Erfahrung eines Bieters/einer Bieterin gilt im Allgemeinen als nicht geheim. Nimmt ein/e Unternehmer:in an einem Vergabeverfahren teil, kann er/sie im Regelfall nicht verlangen, diese Informationen von der Akteneinsicht auszunehmen. Es können allerdings im Einzelfall besondere Umstände vorliegen.

Schlüsselpersonen und Subunternehmer:innen: Zunächst ist zwischen personenbezogenen und nicht personenbezogenen Daten zu differenzieren. Die Offenlegung der Identität von Personen bzw Unternehmer:innen ist vor allem unter Berücksichtigung deren Interesses an der Geheimhaltung und des Auftragsgegenstands zu prüfen. Eine Offenlegung dieser Informationen darf nicht verweigert werden, wenn sie „im breiten Kontext der Tätigkeiten dieser Wirtschaftsteilnehmer keinen wirtschaftlichen Wert haben“ (auch wenn sie für das Vergabeverfahren von Bedeutung sind). Sind hingegen Informationen mit wirtschaftlichem Wert betroffen, hat der/die öffentliche Auftraggeber:in zumindest deren wesentlichen Inhalt (ohne Möglichkeit der persönlichen Identifizierung) zugänglich zu machen.

Konzept und Beschreibung der Auftragsausführung: Es ist hier ebenso darauf abzustellen, ob die darin enthaltenen Informationen für die Betroffenen einen wirtschaftlichen Wert haben, der bei Offenlegung verletzt würde und wodurch der Wettbewerb verzerrt wäre. Falls ja, ist dennoch zumindest deren „wesentliche Inhalt“ entsprechend mitzuteilen (siehe vorherigen Absatz). Laut EuGH können solche Informationen auch dann von wirtschaftlichem Wert sein, wenn die darin zum Ausdruck kommenden Ideen urheberrechtlich nicht geschützt sind.

Ergebnis/Fazit

Es entspricht der gewohnten Vergabepraxis österreichischer öffentlicher Auftraggeber:innen, den Ausscheidens- und/oder Zuschlagsentscheidung keine Eignungsnachweise oder Bestandteile des Konzepts bzw Angebots des präsumtiven Zuschlagsempfängers/der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beizulegen. Die den unterlegenen Bieter:innen mitgeteilten Informationen beinhalten üblicherweise einen Preisvergleich und eine Begründung der Qualitätskriterien samt Punktebewertung.

Fraglich ist, ob die Notwendigkeit der Veröffentlichung der oben genannten Informationen im streitgegenständlichen Vergabeverfahren auf die Besonderheiten des polnischen Rechts in Form umfassender Veröffentlichungspflichten bezogen ist oder ob dieses Judikat auch österreichischen Auftraggeber:innen eine proaktive Verpflichtung zur Veröffentlichung solcher Informationen in der Zuschlagsentscheidung auferlegt.

Es sprechen vertretbare Gründe für die erste Annahme, weil sich die Ausführungen des EuGH primär auf die Möglichkeit beziehen, Informationen wegen Vertraulichkeit zu verweigern. Daraus könnte geschlossen werden, dass sich der Gerichtshof auf Situationen bezieht, in denen den/die Auftraggeber:in eine aktive Mitteilungs- und Transparenzverpflichtung hinsichtlich der im Ausgangsverfahren thematisierten Informationen trifft. Die polnische Gesetzesregelung sah ebensolche, über die Vergabe-RL hinausgehende, Transparenzpflichten vor („Gold-Plating“). Die Vergabe-RL, insbesondere deren Art 50 Abs 1 und Art 55 Abs 2, sieht hingegen keine Verpflichtung zur Mitteilung der im Ausgangssachverhalt strittigen Informationen – wie etwa Informationen betreffend (Nicht-)Erfüllung der Eignungsanforderungen oder Konzeptinhalte – vor. Ebenso wenig findet sich in den österreichischen Pendants (§ 61 Abs 1 und § 143 BVergG) eine solche Vorgabe. Art 21 der Vergabe-RL und § 27 BVergG begründen jedenfalls keine ausreichende Anspruchsgrundlage, weil diese keine Auskunfts- bzw Einsichtsrechte von Bieter:innen, sondern nur die Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber:innen zur Wahrung vertraulicher Informationen regeln. Es besteht daher weder in der Vergabe-RL noch im BVergG eine mit dem polnischen Recht vergleichbare umfassende Transparenzregelung. Gegen diese Auslegung könnten allerdings vom nationalen Recht unabhängige Rechtsschutzargumente ins Treffen geführt werden.

Es bleibt abzuwarten, wie die österreichischen Vergabekontrollinstanzen diese Entscheidung berücksichtigen. Die gängige Handhabung der heimischen Vergabepraxis wird sich aber möglicherweise – zumindest in Teilaspekten – nicht aufrechterhalten lassen.

Auftraggeber:innen sind jedenfalls gut beraten, in ihren Ausschreibungsunterlagen vorbeugende Festlegungen vorzusehen.

Gabriel Kielbasa

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